Letzte Lösung Losverfahren
Irgendwie muss die Entscheidung ja fallen

OLG Hamburg (Beschl. v. 20.03.2019, Az.: 1 Verg 1/19)
Streusalz ist ein relativ einfach zu beschaffendes Produkt: Es gibt kaum Möglichkeiten der Differenzierung hinsichtlich der Qualität. (Wenn man einmal von der Rieselfähigkeit absieht, vgl. die Besprechung im Einkaufsführer 2018, S. 22.) Diese wenigen Möglichkeiten hat der Auftraggeber ausgeschöpft. Und dennoch trat das Unwahrscheinliche ein: Die beiden führenden Bieter hatten in der letzten Wertungsstufe exakt die gleiche Punktzahl aus Preis und Leistung erreicht.

Der Auftraggeber war darauf vorbereitet. Er hatte sich für diesen seltenen Fall in den Vergabe­unterlagen ausdrücklich die Möglichkeit des Losentscheides vorbehalten. Doch der bei der Auslosung unterlegene Bieter will das nicht akzeptieren. Er hält das Losverfahren an sich schon für unzulässig und die konkrete Ausgestaltung für fehlerhaft. Er meinte, man hätte weitere Wertungskriterien definieren müssen, um die Punktgleichheit zu vermeiden.

Mit diesen Argumenten kann er vor dem OLG nicht durchdringen. Zum Ersten waren Kriterien und der Losvorbehalt in der Bekanntmachung bereits erwähnt. Unzulässigkeit und ungenügende Differenzierung hätten also bereits vor Angebotsschluss gerügt werden müssen. Zum Zweiten gibt es auch keine Vorschrift, die das Losverfahren verbieten würde. Schließlich muss das Verfahren ja zu Ende gebracht werden, denn Punktgleichheit ist kein Aufhebungsgrund. Eine andere Entscheidungsmöglichkeit gibt es also gar nicht mehr. Zum Dritten wäre es auch sachwidrig, Kriterien nur zu dem Zweck zu erfinden, eine Auslosung unwahrscheinlicher zu machen. Und zum Vierten war auch die Auslosung selbst korrekt: Der Auftraggeber hatte jeweils drei Lose pro Bieter in den Lostopf geworfen. Drei Bedienstete zogen nacheinander je ein Los. Derjenige Bieter, der zuerst zweimal gezogen wurde, hatte gewonnen. Dieses Verfahren, so konstatiert das OLG, hat keinen Raum für Manipulationen bei der Auslosung gelassen.

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