Langversion des LV ist verbindlich
Vorsicht vor unwirksamen Bestimmungen im HVA B-StB

OLG Celle (Beschl. v. 27.02.2020, Az.: 13 Verg 5/19)
Unter Ziffer B.3. heißt es im HVA B-StB, dass Angebote ausgeschlossen würden, die negative Einheitspreise enthalten, sofern diese nicht ausdrücklich für bestimmte Positionen zugelassen sind. Für Asphaltfräsarbeiten, die sich über drei LV-Positionen erstreckten, hatte der Auftraggeber für die erste dieser drei Positionen in der Langfassung des Leistungsverzeichnisses negative Preise zugelassen. In den weiteren beiden Positionen fehlte dieser Hinweis. In der GAEB-Datei war dies nachlässiger formuliert. Hier hieß es in einer Anmerkung bei der ersten Position, es seien für Asphaltfräsarbeiten negative Preise zugelassen. Ein Bieter kalkulierte nur anhand der GAEB-Datei und glaubte, er dürfe in allen drei Positionen negative Preise anbieten. Der Auftraggeber sah dies anders und schloss ihn aus.

Der Nachprüfungsantrag dagegen blieb ohne Erfolg. Das Angebot schloss mit der Bemerkung: Bei Widersprüchen gilt das Langtext-Verzeichnis. Wenn der Bieter sich dem Langtext-Verzeichnis unterwirft, muss er es aus Gründen der Sorgfalt auch zur Kenntnis genommen haben. Hätte er das, wäre der Widerspruch zwischen den beiden Textversionen aufgefallen und hätte gerügt werden müssen. Deswegen kommt der Einwand der Widersprüchlichkeit erst nach dem Absageschreiben zu spät.

Das OLG weist noch darauf hin, dass der Auftraggeber einen anderen gravierenden Fehler gemacht hatte. Denn bereits im Jahr 2010 hatte das OLG Düsseldorf (Az.: VII-Verg 33/10) festgestellt, dass der generelle Ausschluss negativer Einheitspreise, wie er im HVA B-StB festgelegt ist, unzulässig ist. Der Auftraggeber hätte dieses Verbot also gar nicht in seine Vergabeunterlagen einführen dürfen. (In der Tat ein Problem für den Auftraggeber, wenn amtliche vorformulierte Texte rechtswidrige Klauseln enthalten.) Doch auch dieser Umstand hätte noch vor Angebotsschluss gerügt werden müssen. So ist der Ausschluss zwar nicht zu Recht erfolgt, doch er bleibt wirksam, weil der Bieter zu spät reagierte.

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