Eingeschränkte Textform
Auftraggeber kann Formvorschriften verschärfen

OLG Naumburg (Beschl. v. 22.11.2019, Az.: 7 Verg 7/19)
Eine Irritationsschutzwand, die den Überflug von Vögeln über eine neu errichtete Ortsumfahrung erleichtern und also gefährliche Kollisionen der Vögel mit den Fahrzeugen verhindern soll, hatte der Auftraggeber im Offenen Verfahren nach VOB/A ausgeschrieben. In seinen Vergabeunterlagen wies er darauf hin, dass er nur elektronische Angebote in Textform zulassen werde. Diese Beschränkung war damals bereits seit mehreren Jahren bekannt. Der Auftraggeber verschärfte die formalen Anforderun­gen jedoch weiter. Er schrieb in den Vergabeunterlagen, dass das pdf-Dokument, das er als Lei­stungsverzeichnis ausgereicht hat, zwingend mit geeigneter Software auszufüllen sei, und ergänzte: „Achtung: Angebote, welche beispielsweise ausgefüllt, ausgedruckt und unterschrieben und zur Angebotsabgabe eingescannt wurden, werden ausgeschlossen.“

Fünf Angebote gingen in diesem Verfahren ein. Drei davon waren ausgedruckt, unterschrieben und wieder eingescannt, darunter das preislich führende, und wurden darob ausgeschlossen. Nur zwei Bieter haben die verschärfte Formvorgabe eingehalten. Der führende Bieter wehrt sich gegen den Ausschluss. Es sei widersprüchlich, wenn einerseits Textform, andererseits eine andere (weiterge­hende) Formvorgabe gemacht worden sei. Dieser Widerspruch dürfe nicht zu Lasten der Bieter gehen.

Das OLG Naumburg hält den Ausschluss für unvermeidlich, auch wenn der Auftraggeber dadurch einen großen Teil an Angeboten verliert. Die Formvorgabe sei sowohl zulässig als auch wirksam aufgestellt. Der Auftraggeber sei frei, Formvorgaben zu verschärfen, jedenfalls wenn sie sachlich begründet sind. Die Begründung des Auftraggebers wurde hier akzeptiert. Ohnehin hätte der Bieter die Unzulässigkeit zuvor rügen müssen, was er unterlassen hatte. Die Anweisungen in den Vergabeunterlagen waren auch unmissverständlich so zu verstehen, dass nicht eine Wahl zwischen beiden Vorgaben bestehe, sondern dass die Voraussetzungen kumulativ zu erfüllen waren.

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