Ein Schirm für den Preis
Vergabemanipulation durch unterlegenen Bieter

BGH (Urt. v. 19.05.2020, Az.: KZR 8/18)
Im Jahr 2005 hatten die Verkehrsbetriebe der Stadt München Straßenbahnschienen und Weichen beschafft. Der Auftrag ging planmäßig an den günstigsten Bieter, der gut ein Prozent weniger verlangt hatte als der Zweitplatzierte. Sechs Jahre später flog das Kartell der „Schienenfreunde“ auf, die 10 Jahre lang am Markt untereinander die Preise abgesprochen hatten. Der Auftragnehmer aus dem Jahr 2005 gehörte dem Kartell nicht an. Dennoch begehren die Verkehrsbetriebe einen Ersatz für erlittenen Kartellschaden – und zwar nicht vom damaligen Lieferanten, sondern von den Mitgliedern des Kartells. Ihre Absprachen hätten dazu geführt, dass auch unbeteiligte Marktteilnehmer ihre Preise erhöht hätten.

Ein solcher Schaden ist durchaus denkbar, auch wenn der Auftrag nicht an einen Kartellbeteiligten ging. Denn obwohl der vom Kartell gestützte Bieter in diesem Einzelfall unterlegen war, so hat doch die Manipulation auch Auswirkungen auf den Gesamtmarkt – jedenfalls dann, wenn das Kartell einen ganz erheblichen Marktanteil besitzt. So war es hier: Den Verkehrsbetrieben gelang es nach Auswertung ihrer Vergabeverfahren nachzuweisen, dass sich die Angebote des kartellunbeteiligten Bieters über die Jahre immer weiter dem Kartellpreis angenähert hatten. Das ist kein Wunder: Denn Aufträge waren ja immer noch zu erlangen, selbst wenn man die Kartellanten nur noch geringfügig unterbietet.

Der Bundesgerichthof folgt im Grundsatz dieser Argumentation. Es ist einsichtig, dass die Marktbeobachtung des damaligen Bieters ergeben hatte, dass sich auch höhere Preise durchsetzen lassen, als sie nach eigener Kalkulation eigentlich geboten gewesen wären. Aber an einer Stelle müssen die Vorinstanzen noch nachbessern: Ein Kartellschaden durch diesen sogenannten Preisschirmeffekt ist nur möglich, wenn das seinerzeit nicht zum Zuge gekommene Angebot des Kartellanten tatsächlich kartellbedingt überhöht war. Das hatte das Landgericht nicht überprüft, was nun nachgeholt werden muss.

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