Das fehlende Kreuz
Auslegen, Aufklären, Nachfordern

OLG Düsseldorf (Beschl. v. 01.04.2020, Az.: Verg 30/19)
Der Auftraggeber für Kanalbauarbeiten hatte einen Formularvordruck für die Angabe von Nachunter­nehmerleistungen entwickelt, in dem ein Bieter nichts ankreuzen musste, wenn er keinen Nach­unternehmer einsetzt. Andernfalls hatte er ein Kreuz zu machen. Wenn also dieses Formular vom Bieter eingereicht wird, auf dem irrtümlich kein Kreuz enthalten ist, obwohl er einen Nachunternehmer beschäftigen will, stellt das fehlende Kreuz dann eine fehlende Erklärung dar, die nachgefordert werden kann – oder stellt das Vorliegen des Formulars selbst eine inhaltlich unrichtige Erklärung dar, die nicht nachgebessert werden darf?

Das OLG Düsseldorf entscheidet diese Frage durch Auslegung des Angebotes. Der Auftraggeber wusste aus Voraufträgen, dass der Bieter immer für einen bestimmten Aufgabenbereich einen Nach­unternehmer einsetzt, weil sein Betrieb darauf nicht eingerichtet ist. Diese Kenntnis durfte er bei dem Versuch, den Erklärungsinhalt des Formulars zu verstehen, heranziehen. Dadurch wurde der vermeint­lich eindeutige Aussagegehalt des Formulars unklar. Demnach kam der Auftraggeber zu Recht zu dem Schluss, dass das Angebot auszulegen sei – mit dem Ergebnis, dass der Bieter irrtümlich kein Kreuz gesetzt und damit eine geforderte Erklärung nicht abgegeben habe. Im Aufklärungsgespräch hat sich diese Auslegung bestätigt.

Damit sieht das OLG auch die Nachforderung dieser fehlenden Erklärung als rechtmäßig an. Sie durfte auch unmittelbar im Aufklärungsgespräch erfolgen und beantwortet werden, wie es hier geschehen war. Der Bieter hatte im Gespräch zu Protokoll gegeben, dass das Kreuz fehle und er tatsächlich einen Nachunternehmer einsetzen wolle. Aus dem Fall kann man vor allem seine Schlüsse für die Gestaltung von Formularen ziehen: Ein Formular, das zwischen zwei Möglichkeiten eine Auswahl lassen soll (Nachunternehmer oder nicht), erzeugt nur dann sichere eindeutige Bieterangaben, wenn der Bieter gezwungen wird, aktiv eine der beiden Varianten auszuwählen.

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