BASt-Listeneintrag ist keine Spezifikation
Dennoch: Gleichwertigkeitsnachweis möglich

OLG Frankfurt (Beschl. v. 12.11.2020, Az.:11 Verg 13/20)
Alle Jahre wieder ein Stahlschutzplanken-Fall. Diesmal geht es um die Details einer Leistungsbeschreibung. Der Auftraggeber hatte von den Bietern verlangt, die von ihnen angebotenen mobilen Schutzeinrichtungen müssten in die BASt-Liste eingetragen sein. Dazu sei eine Bescheinigung der BASt vorzulegen. Einem Bieter, der nur noch ein neues Modell solcher Schutzplanken vorrätig hatte, die zwar bereits geprüft, aber noch nicht eingetragen sind, möchte erreichen, dass die von ihm vorgelegten Prüfprotokolle als Gleichwertigkeitsnachweis akzeptiert werden.

Das macht die Sache für das OLG kompliziert. Denn die Vergabebedingungen beziehen sich ausdrücklich gerade nicht auf die Übereinstimmung der Planken mit der „TL Transportable Schutzeinrichtungen 97“, sondern verlangen lediglich den Nachweis des Listeneintrages. Somit hatte der Auftraggeber formal eine Ausführungsbedingung gesetzt, nicht aber eine technische Spezifikation. Der Kniff hilft ihm aber nicht, um die seit jeher schon unzulässige Verengung auf die BASt-Liste durchzusetzen.

Der Vergabesenat betrachtet die einschränkende Wirkung dieser Ausführungsbestimmung. Sie kommt der Voraussetzung einer technischen Spezifikation gleich. In der Ausgestaltung der Vergabeunterlagen sind deswegen gleich zwei Fehler enthalten: Zum einen wird eine technische Spezifikation durch die Hintertür eingeführt, ohne dass die technischen Daten dazu bekannt gemacht waren. Weil die Bestimmung aber einer Spezifikation gleichkommt, hätte auch der Zusatz „oder gleichwertig“ aufgenommen werden müssen. Dies soll einen formalen Ausschluss eines Angebotes verhindern, in dem zwar das Geforderte offeriert wird, der Nachweis darüber aber anders als erwartet ausfällt. Im Ergebnis ist es dem Bieter also erlaubt, die Erfüllung der TL auch durch die Vorlage der Prüfgutachten nachzuweisen. Die Prüfung, ob die Gutachten die Gleichwertigkeit nachweisen, muss der Auftraggeber selbst erledigen.

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