Anzapfen verboten
Aber von der Vergabenachprüfung nicht erfasst

OLG München (Beschl. v. 20.01.2020, Az.: Verg 19/19)
Ein weiteres ÖPP-Projekt beschäftigte das Oberlandesgericht München. Diesmal ging es um die Vergabe des Ausbaus der A 3 auf rund 70 Kilometer Länge in Franken. Das Projekt sollte in Gänze einschließlich des Streckenunterhaltes für 30 Jahre im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb vergeben werden. Der Auftraggeber hatte drei Bieter in die nähere Auswahl genommen, von denen er mit zweien in das Verhandlungsverfahren einstieg und einen dritten in der Reserve behielt, falls einer der beiden vorgenannten im Laufe der Verhandlungen ausscheiden sollte. Dieses Konzept ist fehlgeschlagen. Im Laufe der Verhandlungen wurde deutlich, dass mehr Leistungen erforderlich sein würden als zunächst angenommen. Für diese Mehrleistungen wurde den Bietern jedoch eine preisliche Obergrenze von 45 Mio. Euro gesetzt.

Die endgültigen Angebote der beiden Verhandlungsteilnehmer entsprachen dann aber nicht den Vorstellungen des Auftraggebers. Einen schloss er wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen aus, den anderen wegen Überschreitung der Preisobergrenze. Letzterer führte dagegen ins Feld, die Preisobergrenze sei unwirksam, weil sie gegen das sogenannte Anzapfverbot nach § 19 GWB verstoße. Ihre Missachtung rechtfertige daher keinen Ausschluss.

Dieses Verbot besagt, dass der Auftraggeber seine marktbeherrschende Stellung nicht dazu nutzen darf, den Preis künstlich zu drücken. Hier wird also ein Verstoß gegen das GWB vorgetragen, doch das OLG prüft ihn nicht: In der Vergabenachprüfung werden nur Verstöße gegen den vierten Teil des GWB verfolgt. Der Nachweis von Kartellverstößen auf Auftraggeberseite nach dem Ersten Teil des GWB erfordere komplizierte Marktstudien, um überhaupt die beherrschende Stellung zu belegen. Diese Prüfung sei so aufwändig, dass sie unter Beachtung des Beschleunigungsgebotes für die Vergabenachprüfung nicht durchgeführt werden kann. So verblieb nur noch der Reserve-Kandidat. Da setzte der Auftraggeber das Verfahren lieber zurück.

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