Abruf von Vergabeunterlagen
Bieter darf es auch ohne Unterlagen versuchen

OLG Naumburg (Beschl. v. 15.01.2021, Az.: 7 U 39/20)
Der Auftraggeber schrieb Straßenbauarbeiten für die Umgestaltung einer sogenannten „ÖPNV-Schnittstelle“ aus. Der Bauauftrag umfasste den Abbruch der Bestandsstraße sowie Erd-, Straßenbau- und Landschaftsbauarbeiten für den Neubau. Vergeben wurde dieser unterschwellige Auftrag noch nach der VOB/A 2012. Danach mussten die Bieter für den Abruf der Vergabeunterlagen in Papierform eine Gebühr entrichten. Der preisgünstigste Bieter jedoch rief diese Unterlagen gar nicht ab und entrichtete demzufolge auch die Gebühr nicht. Der Auftraggeber sah darin ein Versäumnis des Bieters: Er habe seine Bieterstellung nicht auf ordnungsgemäßem Wege erreicht, weswegen er auszuschließen sei.

Neun Jahre später streiten die Parteien noch immer über den Ausschluss und seine Folgen. Der Bieter verlangt vom Auftraggeber seinen entgangenen Gewinn, denn er meint, bei korrekter Führung des Vergabeverfahrens hätte ihm der Zuschlag zugestanden. Das OLG gibt ihm hinsichtlich der vermeintlich unrechtmäßigen Teilnahme am Verfahren Recht. Schon nach der damaligen Fassung der VOB/A erlangt ein Interessent seine Bieterstellung mit der Abforderung der Unterlagen – ansonsten spätestens aber mit der Abgabe eines Angebotes. Der Unterlagenabruf (und die Entrichtung der Gebühr) war schon damals keine Voraussetzung für die Teilnahme am Verfahren. Lediglich wäre die Gebührenzahlung eine Voraussetzung für die Zusendung der Unterlagen gewesen.

Doch wird hier auch der Nachteil des Bieters sichtbar, der die Teilnahme ohne Vergabeunterlagen versucht. So hat er die Vorgaben für die Kalkulation der Baustelleneinrichtung nicht beachtet – eine Position, für die es keine scharfe allgemeingültige Definition gibt. Vielmehr muss beachtet werden, was der Auftraggeber hier eingerechnet sehen will. Eine falsche Kostenzuordnung führte hier zu einem zwingenden Ausschluss. Liegt aber erst einmal ein Ausschlussgrund vor, kann durch einen falschen Ausschluss aus anderem Grund kein Schaden entstanden sein. Die Klage blieb erfolglos.

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