Vergaberechtliche Entscheidungen

redaktion

Von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht
Dr. Rainer Noch, München und Unkel bei Bonn

Im zurückliegenden Berichtszeitraum wurde vermehrt deutlich, dass sich die Bieter oftmals zu spät mit Ungenauigkeiten oder zumindest Unklarheiten in den Ausschreibungsunterlagen auseinandersetzen. Rückfragen an die ausschreibenden Stellen sind eher die Ausnahme als die Regel. Dies betrifft speziell auch den Bereich von Vergabeverfahren für Straßenbauarbeiten.

Aber die Vergabestellen handeln gleichermaßen nicht fehlerfrei. Eine Verwaltung kann in formalisierten Verfahren mit vielen, oftmals parallel ablaufenden Vorgängen keinesfalls auf Formulare verzichten. Jedoch dauert es so seine Zeit, bis manche Rechtsprechung in die Formularschreiben eingeflossen ist. So entschied der BGH im Jahre 2020, dass ein „Zuschlagsschreiben“ mit Mitteilung geänderter Ausführungsfristen keine wirksame Zuschlagsentscheidung darstellt. Es fehlt namentlich an den übereinstimmenden Willenserklärungen. Diesbezüglich ist man erst im abgelaufenen Jahr schlauer geworden. Vermeidbar und ärgerlich ist es hingegen, wenn Rechtsprechung des OLG Düsseldorf aus dem Jahre 2010 betreffend die Nicht-Ausschlussmöglichkeit negativer Einheitspreise teils noch immer nicht formularmäßig in den HVA-Straßenbau umgesetzt wurde. Unnötig ist es auch, wenn schlicht und einfach falsche, veraltete Formular-Versionen angewendet worden sind, die dann erst recht zu vergaberechtlichen Problemen führen.

Von daher gilt: Es sind immer beide späteren Vertragspartner gefordert. Im Interesse der notwendigen Investitionen in unsere Infrastruktur.

Bringen Sie sich wieder auf den neuesten Stand der vergaberechtlichen Rechtsprechung:
Wir wünschen eine gute Lektüre!

Der Autor ist Partner der Sozietät Oppler Büchner (München) –
www.dr-rainer-noch.de;  www.oppler-buechner.de

Ölspuren: Interimsvergabe erforderlich
Keine Vorabgestattung des Zuschlags

franke
VK Sachsen-Anhalt (Beschl. v. 28.02.2019, Az.: 1 VK LSA 03/19)
Eine Straßenbaubehörde in Sachsen-Anhalt tut sich schwer mit der Vergabe eines Rahmenvertrags zur Ölspurbeseitigung, zumal der Konkurrenzdruck in dieser Branche hoch ist. So hatte die Behörde schon mehrfach versucht, einen Anschlussvertrag an den bestehenden Auftrag zu vergeben, doch immer wieder wurden diese Vergabeverfahren angegriffen und verzögert. Jetzt steht das Laufzeitende des Altvertrages kurz bevor und ein Nachfolger ist noch nicht gefunden. Stattdessen liegt wieder einmal das Verfahren vor der Vergabekammer.

Die Behörde beantragt in ihrer Verzweifelung nun die Vorabgestattung des Zuschlags, weil sie eine vertragslose Zeit befürchtet. Sie trägt dazu vor, es gehe um nicht weniger als um Leib und Leben der Autofahrer, wenn kein Unternehmen zur Beseitigung unfallträchtiger Verunreinigungen wie Ölspuren zur Verfügung stehe. Doch dieses Argument lässt die Vergabekammer nicht gelten.

Die Probleme mit der Vergabe des Auftrages lägen in der Verantwortung der Behörde, erklärt die Vergabekammer. Deren vergaberechtliches Fehlverhalten in der Vergangenheit habe erst zu der kritischen Situation geführt. Ein Fehlverhalten der Behörde dürfe aber nicht im Nachgang zu deren Privilegierung dahingehend führen, dass der Zuschlag nun ohne vergaberechtliche Prüfung vorab erteilt werden könnte. Eine erneute Interimsvergabe sei deswegen in jedem Falle erforderlich. Es sei aus dem Vortrag der Behörde auch nicht erkennbar, warum nicht der Bestandsauftragnehmer interimsweise um eine Verlängerung seiner Dienste bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens ersucht werden könnte. Dies sei ein allemal geringerer Eingriff in den Wettbewerb als ein Vorabzuschlag. Zu ergänzen wäre: Auch in einer vertragslosen Zeit bestünde ja nicht das Risiko, dass gefährliche Ölspuren zurückblieben. Die Behörde hätte nur einen ungleich größeren Verwaltungsaufwand, weil sie in jedem Einzelfall einen Beseitiger suchen und herbeitelefonieren müsste.

Letzte Lösung Losverfahren
Irgendwie muss die Entscheidung ja fallen

franke
OLG Hamburg (Beschl. v. 20.03.2019, Az.: 1 Verg 1/19)
Streusalz ist ein relativ einfach zu beschaffendes Produkt: Es gibt kaum Möglichkeiten der Differenzierung hinsichtlich der Qualität. (Wenn man einmal von der Rieselfähigkeit absieht, vgl. die Besprechung im Einkaufsführer 2018, S. 22.) Diese wenigen Möglichkeiten hat der Auftraggeber ausgeschöpft. Und dennoch trat das Unwahrscheinliche ein: Die beiden führenden Bieter hatten in der letzten Wertungsstufe exakt die gleiche Punktzahl aus Preis und Leistung erreicht.

Der Auftraggeber war darauf vorbereitet. Er hatte sich für diesen seltenen Fall in den Vergabe­unterlagen ausdrücklich die Möglichkeit des Losentscheides vorbehalten. Doch der bei der Auslosung unterlegene Bieter will das nicht akzeptieren. Er hält das Losverfahren an sich schon für unzulässig und die konkrete Ausgestaltung für fehlerhaft. Er meinte, man hätte weitere Wertungskriterien definieren müssen, um die Punktgleichheit zu vermeiden.

Mit diesen Argumenten kann er vor dem OLG nicht durchdringen. Zum Ersten waren Kriterien und der Losvorbehalt in der Bekanntmachung bereits erwähnt. Unzulässigkeit und ungenügende Differenzierung hätten also bereits vor Angebotsschluss gerügt werden müssen. Zum Zweiten gibt es auch keine Vorschrift, die das Losverfahren verbieten würde. Schließlich muss das Verfahren ja zu Ende gebracht werden, denn Punktgleichheit ist kein Aufhebungsgrund. Eine andere Entscheidungsmöglichkeit gibt es also gar nicht mehr. Zum Dritten wäre es auch sachwidrig, Kriterien nur zu dem Zweck zu erfinden, eine Auslosung unwahrscheinlicher zu machen. Und zum Vierten war auch die Auslosung selbst korrekt: Der Auftraggeber hatte jeweils drei Lose pro Bieter in den Lostopf geworfen. Drei Bedienstete zogen nacheinander je ein Los. Derjenige Bieter, der zuerst zweimal gezogen wurde, hatte gewonnen. Dieses Verfahren, so konstatiert das OLG, hat keinen Raum für Manipulationen bei der Auslosung gelassen.

Änderungsvorbehalt unzulässig
Wie umgehen mit herstellerseitigem Produkt-Redesign?

franke
VK Lüneburg (Beschl. v. 20.05.2019, Az.: VgK-13/2019)
Manche Hersteller von technischen Produkten ändern ihre Geräte in der laufenden Produktionsserie, sobald sie eine Verbesserungsidee haben. Das hat Konsequenzen für deren Datenblätter: Dort steht dann geschrieben, der Hersteller behalte sich technische Änderungen vor. In einer öffentlichen Ausschreibung wird dieser Vorbehalt für den Händler zum Problem, wenn er ein solches Produkt offerieren will. So geschehen bei der Ausschreibung einer Kehrmaschine.

Der Auftraggeber hatte ausdrücklich verlangt, dem Angebot ein Datenblatt der angebotenen Kehrma­schine beizulegen. Anhand des Datenblattes wollte er prüfen, ob die Kehrmaschine die verlangten Leistungsdaten erfüllt. Der anbietende Händler hatte nur ein Datenblatt aus dem Jahr 2018. Ein neueres gab es vom Hersteller offenbar nicht. Doch diese bereits ein Jahr alte Übersicht enthielt die verhängnisvolle Fußzeile „technische Änderungen vorbehalten.“ Sein Angebot wurde deswegen ausgeschlossen.

Die Vergabekammer Lüneburg bestätigt den Ausschluss. Im Gegensatz zum Bieter steht sie auf dem Standpunkt, dass dieser Änderungsvorbehalt nicht dadurch verdrängt würde, dass der Bieter erklärt hatte, er biete LV-konform an. Stattdessen bestehe aufgrund dieses Zusatzes die Gefahr, dass nach Auftragserteilung ein Streit über die LV-Konformität ausbrechen könnte, falls das Produkt zwischen­zeitlich anders konfiguriert würde. Die jedem Vertrag zu Grunde liegende einheitliche Willensbekundung beider Parteien sei so also nicht mehr gewährleistet. Die Vergabekammer zeigt aber auch den Weg auf, den der Bieter bei Vorliegen eines solchen Formblattes zur formal korrekten Angebotserstellung gehen könnte: Er hätte ausdrücklich erklären müssen, dass er trotzt des herstellerseitigen Änderungsvor­behaltes die jeweiligen Mindestanforderungen des LV garantiere, die Änderungen also nur mögliche Verbesserungen des Produktes betreffen sollten. So hatten es seine Konkurrenten gemacht und waren damit erfolgreich.

Alte Straße ist belastet
Mit Schadstoffen im Abbruch ist zu rechnen

franke
OLG Naumburg (Urt. v. 27.06.2019, Az.: 2 U 11/18)
Bei der Sanierung der Bundesstraße 1 in der Ortsdurchfahrt Genthin sollte der gesamte Straßenaufbau abgebrochen und neu errichtet werden. Der Auftraggeber hatte hierzu den damaligen Zustand wie folgt beschrieben: Der Aufbau besteht aus drei Schichten, nämlich der Asphaltfahrbahn, darunter ein gebundener Oberbau, teils aus Beton, teil bituminös, teils aus Steinpflaster; darunter Schotter. In den Angebotsunterlagen waren an einigen Stellen konkrete Aussagen zur Schadstoffbelastung einzelner Bestandteile enthalten. Ansonsten wurde auf ein 58-seitiges Gutachten verwiesen, das den Unterlagen jedoch nicht beigefügt, sondern nur zur Ansicht bereitgehalten wurde.

Der Auftragnehmer will nach Abschluss der Arbeiten eine Mehrvergütung wegen geänderter Leistung gem. § 2 Abs. 5 VOB/B erstreiten. Er trägt vor, er habe sich bei seiner Kalkulation darauf verlassen, dass diejenigen Bestandteile, die in den Vergabeunterlagen keine exakte Schadstoffklassifizierung hatten, alle mit der Klasse Z0 zu bewerten seien. Stattdessen aber habe er eine erhebliche Chlorid-Belastung in dem abgebrochenen Material feststellen müssen.

Das OLG Naumburg bezieht das Gutachten nicht in seine Beweiswürdigung ein, weil es den Vergabe­unterlagen nicht beilag. Das aber hilft dem Auftragnehmer nicht. Denn er hätte trotzdem mit einer solchen Schadstoffbelastung rechnen müssen. Aus der Baubeschreibung war klar zu entnehmen, dass die Straße „auf Grund des baulichen Zustandes“ erneuert werden sollte. Die Darstellung des Aufbaus habe erkennen lassen, dass seit Jahrzehnten keine grundhafte Sanierung stattgefunden hat, sondern immer nur die Deckschicht erneuert wurde, unter der das alte Steinpflaster erhalten blieb. Da es sich zudem um eine der wichtigsten Fernstraßen handelt, war auch klar, dass die Straße sehr stark genutzt war. Bei solch einem Alter, Unterhaltungszustand und Verkehrsaufkommen dürfe ein Bieter grundsätzlich nicht damit rechnen, dass der Unterbau noch der Klasse Z0 zugeordnet werden könne.

Korrosion von Gabionen
Vorsicht vor Kleingedrucktem in der Norm!

franke
VK Südbayern (Beschl. v. 12.08.2019, Az.: Z3-3-3194-1-11-03/19)
Zur Befestigung einer Böschung sollten Gabionen eingesetzt werden. Deren Metallkörbe sollten der Norm für Wasserbausteine entsprechen. Um die Mindesthaltbarkeitsdauer der Körbe zu gewährleisten, war eine Verzinkung des Metalls gefordert. Die Haltbarkeit war durch einen Sprühnebeltest zu überprüfen. Dazu wurde entsprechend dem festgestellten Abtrag der Zinkschicht auf die Lebensdauer der Schutzschicht geschlossen und damit auf den Beginn der Korrosion der Metallkörbe. Über die Haltbarkeit der angebotenen Körbe stritten mehrere Bieter und der Auftraggeber.

Die Norm, die hier zu beachten war, legt Mindeststandards für diese Körbe fest. Sie definiert jedoch nicht etwa die Schichtdicke oder andere technisch nachprüfbare Produkteigenschaften. Vielmehr geht sie davon aus, dass die Korrosion wesentlich von der Exaktheit der Fertigung abhängt. Nicht die Schichtdicke selbst ist also entscheidend, sondern die Vermeidung von Fehlstellen, an denen die Korrosion beginnen könnte. Deswegen macht die Norm strenge Vorgaben an die Herstellungsweise dieser Metallteile. Die Normkonformität kann also nicht anhand des Werkstücks festgestellt werden, sondern nur durch die Vorlage eines Gutachtens, in welchem dem Bieter bescheinigt wird, dass seine Produktion normgerecht abläuft.

Diese Besonderheit hatte einer der Bieter nicht beachtet. Er hatte ein 10 Jahre altes Zertifikat für die Konformität seiner Produkte vorgelegt. Seitdem hat er Produkt und Herstellungsweise nicht verändert. Das allerdings trägt ihm den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren ein. Denn die Vergabekammer hat sich die Norm genauer angesehen. Sie verlangt nämlich, dass ein Herstellungsbetrieb alle zwei Jahre von einem Gutachter überprüft wird. Das bedeutet dann auch, dass die Konformität nur gesichert ist, wenn das Zertifikat nicht älter als zwei Jahre ist. Auch wenn die Vergabekammer keinen Zweifel daran hatte, dass dieser Bieter weiterhin normkonform arbeitet, so ist das veraltete Zertifikat nicht geeignet, die geforderte Materialeigenschaft zu belegen.

Preisermittlung hat gefehlt
Fördermittelgeber hat viel Zeit für den Rückruf

franke
OVG NRW (Beschl. v. 15.08.2019, Az.: 15 A 1792/18)
Im November 2010 hatte der Bauträger den Zuwendungsbescheid zur Förderung der Errichtung eines Fahrradweges erhalten. Der Bescheid verlangte, dass bei der Vergabe des Bauauftrages die Vorschriften der VOB/A einzuhalten seien. Der Bauträger hat den Auftrag vergeben, dabei aber fehlerhafterweise einen Bieter ausgewählt, der das Formblatt zur Preisermittlung seinem Angebot nicht beigefügt hatte. Sein Angebot hätte nach damaliger Rechtslage zwingend ausgeschlossen werden müssen. Bei der Prüfung der Baumaßnahme durch den Zuwendungsgeber fiel dieser Fehler im April 2015 auf. Wegen eines nach VOB/A zu Unrecht erteilten Zuschlags widerrief er den Zuwendungs­bescheid am 29. Juli 2016.

Der Bauträger hält diesen Widerruf für verspätet. Er verweist auf die Jahresfrist für den Zuwen­dungsgeber, die mit Kenntniserlangung derjenigen Tatsachen beginnt, welche den Widerruf recht­fertigen. Den Beginn der Frist sieht er an dem Tag gegeben, als der Zuwendungsgeber ihn erstmals auf den Fehler aufmerksam gemacht und eine entsprechende Prüfung angekündigt hat. Dies war jedoch mehr als ein Jahr vor Erlass des Aufhebungsbescheides.

Das Oberverwaltungsgericht gibt dem Zuwendungsgeber mehr Zeit, ja es gibt ihm sogar die Möglichkeit, das Verfahren nach Belieben in die Länge zu ziehen. Denn die Frist beginnt nicht schon dann zu laufen, wenn der Verdacht auf einen Vergabefehler entsteht, sondern erst dann, wenn dieser Fehler gesichert festgestellt ist. Zu dieser Tatsachenermittlung bedarf es grundsätzlich der Anhörung des Zuschussempfängers. Es könnten ja schließlich noch Umstände in die Vergabeentscheidung hineingespielt haben, die der Zuwendungsgeber zuvor nicht erkannt hatte. Mit dieser Anhörung kann sich der Zuwendungsgeber aber – wie hier – Zeit lassen. Die schriftliche Stellungnahme des Empfän­gers dazu wurde am 24. Juli 2015 ausgefertigt und hat den Zuwendungsgeber am 31. Juli 2015 erreicht. Der Widerruf vom 29. Juli 2016 war also gerade noch rechtzeitig.

Kampfpreise…
… für die Kampfmittelräumung

franke
OLG Hamburg (Beschl. v. 06.09.2019, Az.: 1 Verg 3/19)
Der Neubau der A 26 westlich von Hamburg verläuft über ein Gebiet, das im Zweiten Weltkrieg durch eine große Zahl von Fliegerbomben getroffen worden ist. Dementsprechend wird auch heute noch mit einer großen Zahl von Blindgängern im Baugebiet gerechnet, die vor Baubeginn beseitigt werden müssen. Wegen der großen Zahl der zu erwartenden Funde legt sich die Straßenbauverwaltung nicht auf eine bestimmte Erkundungs- und Bergungsmethode fest. Sie schreibt die Kampfmittelsondierung vielmehr funktional aus: Hauptsache, das Baufeld ist hinterher frei. Für diese Dienstleistung gibt ein Bieter, der aus einer Reihe früherer erfolgreich durchgeführter Aufträge bekannt ist, das günstigste Angebot ab.

Der Zweitplatzierte verlangt fast das Dreifache und fragt sich, wie der Auftrag zu einem so niedrigen Preis abgewickelt werden könnte. Er rügt die Zuschlagsabsicht und begehrt die Nachprüfung, was letztlich in der Beschwerdeinstanz von Erfolg gekrönt ist. Der Auftraggeber muss die Preisprüfung wiederholen. Seine Einschätzung, der führende Bieter hätte aus Voraufträgen gezeigt, dass er zu den angebotenen Preisen eine vertragsgemäße Abarbeitung der Aufträge gewährleistet, genügt nicht als Prognose für den kommenden Auftrag.

In der Nachprüfung wurde nämlich festgestellt, dass zur Sondierung tausende von Bohrlöchern in das Baufeld einzutragen waren. Der ortskundige Bestbieter hatte diese Anzahl aber verringert, weil er in einigen Teilbereichen vor dem Bohren andere Sondierungsverfahren anwenden wollte. Und dennoch war der Personal- und Maschineneinsatz in der Urkalkulation zu gering, auch um nur die verbliebenen Löcher herzustellen. So gelangt der Vergabesenat zu dem Schluss, dass der Auftraggeber wohl durchaus ein Unterkostenangebot annehmen dürfe, wenn keine Zweifel an der ordnungsgemäßen Ausführung bestünden. Die gute Erfahrung kann hier die Zweifel aber nicht ausräumen, denn sie ergeben sich daraus, dass das Mengengerüst der Urkalkulation fehlerhaft ist.

Wintereinbruch auf der Baustelle
Vorzeitiger Zuschlag möglich

franke
VK Sachsen-Anhalt (Beschl. v. 20.09.2019, Az.: 1 VK LSA 16/19)
Die Landesstraßenbaubehörde in Sachsen-Anhalt hatte die Sanierung einer Strecke von rund 20 Kilometern der A 9 in Angriff genommen. Dies sollte in der Zeit zwischen März und November 2019 erfolgen. Im September war das Ende der Bauarbeiten abzusehen. Im Wesentlichen waren nur noch die Fahrzeugrückhaltesysteme zu erneuern. Danach sollte die Baustelle abgebaut und die Strecke wieder in voller Breite dem Verkehr übergeben werden. Doch genau bei diesem letzten Schritt gibt es eine Auseinandersetzung mit einem Bieter um die korrekte Längenberechnung für die Leitplanken. Der Bieter wird ausgeschlossen und beantragt die Nachprüfung. Die Behörde beantragt im Gegenzug die vorzeitige Zuschlagsgestattung wegen des bevorstehenden Winters.

Sie führt an, dass bei einer Verzögerung des Verfahrens die Baustelle nicht mehr vor Einbruch des Winters abgebaut werden könne. Die Baustelle bestehe schon seit einem halben Jahr. Die provisorischen Markierungen seien bald am Ende ihrer Haltbarkeit angelangt. Die Verkehrsführung auf dieser stark belasteten Autobahn sei auf zwei schmale Spuren pro Fahrtrichtung (an Stelle von ansonsten drei) beschränkt und habe keinen Standstreifen. Jedes liegenbleibende Fahrzeug führe daher zu massiven Verkehrsstauungen. Im Winter werde sich dieses Problem weiter vergrößern. Zudem sei die Baustellensicherung nicht für die Wintermonate vorbereitet. So sei die Standsicherheit der provisorischen Beschilderungen bei Vereisung der Tafeln nicht sichergestellt. Bei Schneefall fehle der erforderliche Seitenraum, um den Schnee von der Fahrbahn zu schieben.

Diese eindrückliche Schilderung überzeugt die Vergabekammer. Sie fügt sogar noch weitere Argumente an: gerade bei schlechten Straßenverhältnissen steige die Unfallgefahr. Insofern seien die verengen Fahrspuren im Winter noch gefährlicher. Schließlich gingen 40% aller tödlichen Unfälle auf ein Abkommen von der markierten Fahrbahn zurück. Es gelte also, Gefahren für Leib und Leben der Autofahrer durch eine Winterbaustelle abzuwenden. Dies rechtfertige die Zuschlagsgestattung.

Schneller bauen
Vorsicht bei der Gesamtvergabe!

franke
VK Baden-Württemberg (Beschl. v. 24.09.2019, Az.: 1 VK 51/19)
Eine dritte Autobahnbaustelle hat die Nachprüfungsorgane beschäftigt. Diesmal geht es um die Fachlosvergabe. Die BAB 81 sollte für eine temporäre Standstreifenfreigabe umgestaltet werden. In diesem Zusammenhang war auch die Erneuerung der Fahrbahndecke geplant. Die Arbeiten sollten so schnell wie möglich erledigt werden, um die Verkehrsbeeinträchtigungen zu minimieren. Der Auftraggeber sah daher die Baubetriebsform 4 mit Arbeiten rund um die Uhr an sieben Tagen in der Woche vor. Er hat die Verkürzung der Bauzeit zu 20% in die Wertung einfließen lassen.

Eine Verkürzung ist allerdings nur möglich, wenn ein Unternehmen allein die Hoheit auf der Baustelle hat. Nur so, meinte der Auftraggeber, könnten die Abläufe weiter komprimiert und eventuelle Umpla­nungen im Bauablauf zügig realisiert werden. Doch gegen diese geplante Gesamtvergabe regt sich der Widerspruch eines Verkehrssicherungsunternehmens. Es begehrt vor der Vergabekammer, dass das Fachlos Verkehrssicherung von der Gesamtvergabe abgetrennt werden solle.

Die Vergabekammer hat Verständnis für dieses Ansinnen. Die Baubeschleunigung könne zwar durchaus eine Gesamtvergabe rechtfertigen. In diesem speziellen Fall aber liegt die Sache anders. Denn der Auftraggeber hatte einerseits für die ersten drei Phasen der Baustelle bereits vollständig ausgearbeitete und mit Autobahnmeisterei und Polizei abgestimmte Verkehrsführungspläne vorgege­ben. Sollten die Pläne geändert werden müssen, hat er vorgeschrieben, dass diese Änderungen mit zwei Wochen Vorlauf zu erstellen seien. Wenn aber hinreichend früh klar ist, wie die Verkehrs­sicherungsmaßnahmen aussehen sollen, ist nicht mehr ohne weiteres erkennbar, warum sie dann bei Ausführung durch einen separates Unternehmen nicht optimal in den Ablauf eingepasst werden könnten. Eine Begründung dafür fehlt in der Vergabedokumentation. Das Verfahren wurde zurückversetzt. Der Auftraggeber hat nun die Wahl, seine Begründung zu vertiefen oder das Fachlos abzutrennen.

Zu langsam bauen
Ungeforderter Bauzeitplan ist dennoch verbindlich

franke
VK Bund (Beschl. v. 27.09.2019, Az.: VK 2-70/19)
Damit der Neubau planmäßig erfolgen kann, ist es erforderlich, dass das Gelände rechtzeitig geräumt ist. Genau diese Arbeiten schrieb der Auftraggeber aus und beabsichtigte, 30% der Wertungspunkte für das Konzept zur Termineinhaltung zu vergeben. Dieses Terminkonzept sollte mit dem Angebot vorgelegt werden. Der eigentliche Bauzeitplan war erst nach dem Zuschlag verlangt. Legt ein Bieter ihn jedoch bereits mit dem Angebot vor, sollte sich dies in einer besonders hohen Bewertung beim Kriterium Terminkonzept niederschlagen.

Der Begriff des Konzeptes wurde von einem Bieter offenbar unverbindlicher verstanden, als es der Auftraggeber beabsichtigt hatte. Denn er legt einerseits eine textliche Beschreibung vor, die im Wesentlichen nur darstellt, was auf der Baustelle zu tun ist. Hinzu fügt er einen auf dieser Beschreibung aufbauenden grafischen Bauablaufplan, der im Detail die terminlichen Zusammenhänge erkennen lässt, jedoch eine um 30% längere Bauzeit beschreibt als in den Vergabeunterlagen verbindlich vorgegeben. Der Auftraggeber schließt daher dieses Angebot aus.

Der Bieter meint, der Ablaufplan dürfe nicht gewertet werden, weil er noch gar nicht verpflichtend vorzulegen war. Sein Einwand, der Plan habe nur verdeutlichen sollen, auf welche Weise er die Terminplanung vornehme, nicht aber verbindliche Termine darstellen, wird von der Vergabekammer verworfen. Denn die textliche Beschreibung hatte nicht einmal Bezug auf die maximale Bauzeit genommen. Allein in der grafischen Darstellung waren überhaupt Termine genannt worden. Damit hätte die Wertung allein des Textteils zum Ausschluss führen müssen, weil er allein ohne Terminangaben schlicht nicht den Mindestanspruch an das Terminkonzept erfüllt hätte, wie es in der Vergabeunterlagen gefordert war. Nimmt man jedoch die grafische Darstellung hinzu, ist der Ausschluss ebenso zwingend, weil dann das Terminkonzept eine falsche Ausführungsfrist beinhaltet.

Wettbewerbsregister
Trotz Eintrag Einzelfallprüfung erforderlich

franke
EuGH (Urt. v. 03.10.2019, Rs. C-267/19)
Wenn der Einkaufsführer Straßenbau 2021 erscheint, hat – sofern in den letzten Wochen des Jahres 2020 nichts dazwischen kam – das nationale Wettbewerbsregister seine Arbeit aufgenommen. In Rumänien war man damit schneller und so hat sich auch schon der Europäische Gerichtshof mit den ersten Fragen rund um die Bedeutung eines solchen Registers befassen müssen – mit lehrreichem Ergebnis auch für das kommende deutsche Register.

Das Gesetz über das rumänische Wettbewerbsregister sieht nämlich vor, dass ein belastender Eintrag darin zwingend zum Ausschluss des eingetragenen Bieters in künftigen Vergabeverfahren führt. Der EuGH hält eine solche zwingende Folge für unvereinbar mit europäischem Recht.

Es ist Aufgabe der jeweiligen Vergabestelle, zu prüfen, ob ein Bieter für den jeweiligen Auftrag geeignet ist. Sofern dabei fakultative Ausschlussgründe berücksichtigt werden müssen, hat die Vergabestelle darüber ein Ermessen auszuüben. Dabei muss beachtet werden, ob der eingetragene Verstoß für den zu vergebenden Auftrag überhaupt einschlägig ist. Auch ist dem Bieter die Gelegenheit zu geben, darzulegen ob bzw. was er bereits unternommen hat, um einen vergleichbaren Verstoß für die Zukunft zu verhindern. Und letztlich ist auch zu klären, ob der Verstoß überhaupt in der hinterlegten Art und Weise stattgefunden hat. Ist der Auftraggeber aber gezwungen, den Eintrag so hinzunehmen, wie er ist, und den Bieter auszuschließen, wird ihm die Möglichkeit der eigenen Prüfung genommen. Diese Prüfung ist aber gerade Aufgabe der Vergabestelle des jeweils aktuellen Auftrages und kann durch die Begutachtung eines Vorauftragnehmers nicht ersetzt werden, der den Eintrag veranlasst hat. So gilt es demnach auch für den Umgang mit deutschen Registereinträgen: Der Eintrag allein rechtfertigt den Ausschluss noch nicht. Der Auftraggeber kann sich die eigene Ermessensausübung nicht ersparen und muss die Bedeutung des Eintrags für den konkreten Auftrag abwägen.

Falscher Vergleich
Kostenschätzung mit dem richtigen Material durchführen!

franke
VK Sachsen-Anhalt (Beschl. v. 17.10.2019, Az.: 3 VK LSA 38/19)
Überraschendes Ergebnis bei der Submission: Schon das preisgünstigste Angebot für die Sanierung der Deckschicht einer Straße lag 77% über der Kostenschätzung. Für eine solche Kostensteigerung hatte der Baulastträger keine Haushaltsmittel angemeldet. So blieb ihm nichts weiter übrig als die Ausschreibung aufzuheben, weil schlicht das Geld fehlt. Gegen diese Aufhebung aber wehrt sich der preislich führende Bieter. Er begehrt im nationalen Nachprüfungsverfahren, den Auftraggeber zur Fortführung des Verfahrens (und damit faktisch zum Zuschlag) zu zwingen.

Den Zuschlag bekommt er nicht. Denn einen Kontrahierungszwang gibt es für den Auftraggeber nicht. Aber zumindest stellt die Vergabekammer fest, dass die Aufhebung trotz ihrer Wirksamkeit rechtswidrig war. Die Kostenschätzung war grob fehlerhaft.

Der Auftraggeber hatte nämlich einen seiner Auffassung nach ähnlichen Auftrag aus dem Jahr 2014 anhand des Baukostenindex hochrechnen wollen. Doch dieser Referenzauftrag wurde genau von demjenigen Unternehmen ausgeführt, das sich nun gegen die Aufhebung wehrt. Deswegen trat zu Tage, dass die damalige Baumaßnahme gar nicht vergleichbar war. Während aktuell die vorhandene 3 cm starke Deckschicht durch 6,5 cm Asphaltbeton AC 22 BS und 2,5 cm Asphaltbeton AC 8 DS zu ersetzen ist, umfasste der Referenzauftrag nur das Anfräsen und Neuaufbringen von 4 cm konven­tionellem Asphalt. Dieser unterschiedliche Aufbau führt selbstverständlich auch zu unterschiedlichen Kosten. Zudem war die Hochrechung nach Baukostenindex nicht korrekt gebildet worden, weil die Stei­gerungsbeträge addiert wurden [n%2014+m%2015…], statt die Steigerungsraten zu multiplizieren [(1+n%2014/100) x (1+m%2015/100) …]. Auf die Zeit von fünf Jahren ergibt sich allein durch diesen Rechenfehler eine erhebliche Abweichung. Mit einer gleich an zwei Stellen fehlerhaften Kostenschätzung lässt sich eine Aufhebung aus anderem schwerwiegenden Grund nicht rechtfertigen.

Holme zu kurz
Beim Wechsel des Schutzplankensystems Baulängen beachten!

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OLG Naumburg (Beschl. v. 18.10.2019, Az.: 7 Verg 5/19)
Auf etwas über sieben Kilometer sollten Fahrzeugrückhaltesystem wiedererrichtet werden, nachdem die Autobahnbaustelle beendet war. Der Auftraggeber arbeitet in seinem Leistungsverzeichnis mit einem Leitprodukt, auf dessen Baumaße er die Berechnung der einzelnen benötigten Systemkomponenten aufbaute. Daneben ließ er andere Schutzplankensysteme als Nebenangebote zu, sofern sie die gleichen Normen erfüllen. Hier bewegt er sich in einen Graubereich hinein, denn den Bietern ist so nicht die Möglichkeit gegeben, ein zum Leitprodukt gleichwertiges System als Hauptangebot abzugeben. In der Praxis macht das aber keinen Unterschied, denn die Gleichwertigkeit muss der Bieter nachweisen, egal ob das abweichende System als Haupt- oder Nebenangebot abgegeben wird. Nebenangebote waren auch ohne begleitendes Hauptangebot zugelassen. Eine Benachteiligung bei Abweichung vom Leitprodukt liegt also nicht vor.

Bei Abgabe eines abweichenden Produktes als gleichwertigem Hauptangebot kann man sich aber leicht in den Tiefen des Leistungsverzeichnisses verirren. So ist es einem Bieter geschehen: Er füllte das Leistungsverzeichnis des Auftraggebers mit der vorgegebenen Anzahl der einzelnen Bauteile aus, verwendete aber ein vom Amtsvorschlag abweichendes Rückhaltesystem. Was er nicht beachtet hatte: Die von ihm angebotenen Holme waren kürzer als diejenigen des Leitproduktes. Dem Auftraggeber fiel das auf, als er die Gesamtlänge nachrechnete. Die Gesamtzahl der Holme reichte nicht für die ganze Länge der Strecke aus. Das Angebot wurde ausgeschlossen.

Das OLG Naumburg hat den Ausschluss bestätigt. Der Bieter hätte sein System zwingend als Nebenangebot abgeben müssen. Denn durch die unterschiedlichen Maße der Systemkomponenten hätten alle Vordersätze umgerechnet werden müssen. Ein Angebot, das aufgrund dieses Fehlers nicht die Gesamtlänge abdeckt, weicht unzulässig von den Vergabeunterlagen ab und kann auch nicht durch Auslegung geheilt werden.

Risse im Beton
Korrosionsgefahr bei Ortbetongleitwänden

franke
OLG Frankfurt (Beschl. v. 05.11.2019, Az.: 11 Verg 4/19)
Der Auftraggeber beschrieb die von ihm geforderten Betongleitwände wie folgt: „Schutzeinrichtung mit korrosionsgeschützter Bewehrung, Aufstellung auf vorhandener Asphaltdeckschicht“. Auf diese Aus­schreibung gingen zwei Angebote ein. Der preislich führende Bieter bot Betongleitwände aus Betonfertigteilen an. Der andere wollte die Wände aus Ortbeton errichten und vermerkte dazu, er verwende zum Korrosionsschutz PE-ummantelten Bewehrungsstahl. Als er erfuhr, dass der Zuschlag auf ein Angebot von Fertigteilen erteilt werden sollte, beantragte er die Nachprüfung. Er ist der Auffassung, dass bei der Herstellung von Fertigteilen die Forderung nach korrosionsgeschützter Bewehrung nicht eingehalten werde.

Auf den ersten Blick scheint er Recht zu haben: In Betonfertigteilen wird kein speziell geschützter Bewehrungsstahl verbaut. Doch der Frankfurter Vergabesenat schaut genauer hin, denn die Unterschiede liegen im Detail. Ortbeton wird in bis zu mehreren hundert Meter langen Abschnitten vor Ort gegossen. Beim Abbinden des Ortbetons entstehen je nach Witterung Schwindvorgänge, die bei der großen Länge der Abschnitte nicht ausgeglichen werden können. Im Ergebnis entstehen wilde Risse im Material, durch die Wasser bis zur Bewehrung vordringen kann. Das hat zur Instabilität früher Ortbetongleitwände geführt. Deswegen benötigt Ortbeton einen Korrosionsschutz am Bewehrungsstahl. Anders die Fertigteile: Sie sind nur wenige Meter lang und werden unter kontrollierten optimalen Bedingungen fabrikmäßig hergestellt. Eine Rissbildung ist dabei ausgeschlossen. Die vollständig dichte Betonummantelung schützt die Bewehrung bereits vor Korrosion.

Diese Umstände hätten einem fachkundigen Bieter bekannt sein sollen, sagt der Senat. Das Leistungs­verzeichnis könne nur so verstanden werden, dass der Bieter die Wahl hatte, eine der beiden Varianten anzubieten. Ein Ausschluss von Fertigteilen könne daraus nicht gelesen werden. Der Erstplatzierte behält den Zuschlag.

Organischer Boden
Streit um Einbauklasse von Torfaushub

franke
OLG Celle (Urt. v. 20.11.2019, Az.: 14 U 191/13)
Der Bundesstraßenneubau führt über eine lange Strecke durch ein Torffeld. Der beim Bau abgeräumte Torf muss nun weiterverwertet werden. Der Auftraggeber legte seiner Ausschreibung deswegen eine CD mit einem umfangreichen geologischen Gutachten bei. Außerdem vermerkte er an einer Stelle des Leistungsverzeichnisses, dass der Aushub einem Boden der Einbauklasse Z 1.1. entspreche. An anderer Stelle hieß es, wegen des hohen Anteils an organischem Material im Torf könne der Boden keiner Einbauklasse zugeordnet werden. Verschiedene Gutachten, die im Laufe der Bauarbeiten eingeholt wurden, zeigten, dass weitere Gründe gegen eine Zuordnung zur Klasse 1.1. sprechen. Wegen der dadurch gestiegenen Entsorgungskosten für den Torfaushub verlangt der Bauunternehmer nun eine Nachtragsvergütung. Zu Recht?

Offensichtlich war die Angabe der Einbauklasse 1.1. durch den Auftraggeber falsch, meint dazu das OLG Celle. Und doch hat der Unternehmer keinen Nachvergütungsanspruch. Denn seine Ansicht, dass die CD mit dem Gutachten nicht Bestandteil des Bauvertrages wurde, trifft nicht zu. Aus den Be­stimmungen der Vergabeunterlagen gehe klar hervor, dass die CD nicht nur informatorischen Charakter habe, sondern Grundlage für die Bauausführung sein solle. Unter diesen Umständen hätte der Bieter die Widersprüchlichkeit zwischen Gutachten und LV-Text hinterfragen müssen. Er hatte sie, wie aus der Korrespondenz mit dem Auftraggeber hervorgeht, ja bereits erkannt.

Wenn er statt dessen aber (spekulativ) ein Angebot abgibt, das an der kostenmäßig untersten Mög­lichkeit des Verständnisses des Leistungsverzeichnisses bewegt, um einen besonders guten Preis bieten zu können, so ist er nicht im Sinne eines enttäuschten Vertrauens schützwürdig und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben daran gehindert, Zusatzforderungen zu stellen. Wer erkannte Unklar­heiten nicht hinterfragt, muss das Risiko der Fehlkalkulation selbst tragen.

Eingeschränkte Textform
Auftraggeber kann Formvorschriften verschärfen

franke
OLG Naumburg (Beschl. v. 22.11.2019, Az.: 7 Verg 7/19)
Eine Irritationsschutzwand, die den Überflug von Vögeln über eine neu errichtete Ortsumfahrung erleichtern und also gefährliche Kollisionen der Vögel mit den Fahrzeugen verhindern soll, hatte der Auftraggeber im Offenen Verfahren nach VOB/A ausgeschrieben. In seinen Vergabeunterlagen wies er darauf hin, dass er nur elektronische Angebote in Textform zulassen werde. Diese Beschränkung war damals bereits seit mehreren Jahren bekannt. Der Auftraggeber verschärfte die formalen Anforderun­gen jedoch weiter. Er schrieb in den Vergabeunterlagen, dass das pdf-Dokument, das er als Lei­stungsverzeichnis ausgereicht hat, zwingend mit geeigneter Software auszufüllen sei, und ergänzte: „Achtung: Angebote, welche beispielsweise ausgefüllt, ausgedruckt und unterschrieben und zur Angebotsabgabe eingescannt wurden, werden ausgeschlossen.“

Fünf Angebote gingen in diesem Verfahren ein. Drei davon waren ausgedruckt, unterschrieben und wieder eingescannt, darunter das preislich führende, und wurden darob ausgeschlossen. Nur zwei Bieter haben die verschärfte Formvorgabe eingehalten. Der führende Bieter wehrt sich gegen den Ausschluss. Es sei widersprüchlich, wenn einerseits Textform, andererseits eine andere (weiterge­hende) Formvorgabe gemacht worden sei. Dieser Widerspruch dürfe nicht zu Lasten der Bieter gehen.

Das OLG Naumburg hält den Ausschluss für unvermeidlich, auch wenn der Auftraggeber dadurch einen großen Teil an Angeboten verliert. Die Formvorgabe sei sowohl zulässig als auch wirksam aufgestellt. Der Auftraggeber sei frei, Formvorgaben zu verschärfen, jedenfalls wenn sie sachlich begründet sind. Die Begründung des Auftraggebers wurde hier akzeptiert. Ohnehin hätte der Bieter die Unzulässigkeit zuvor rügen müssen, was er unterlassen hatte. Die Anweisungen in den Vergabeunterlagen waren auch unmissverständlich so zu verstehen, dass nicht eine Wahl zwischen beiden Vorgaben bestehe, sondern dass die Voraussetzungen kumulativ zu erfüllen waren.

Verkehrsmengenrisiko
Auftragnehmer entgehen Mauteinnahmen

franke
OLG Celle (Urt. v. 26.11.2019, Az.: 13 U 127/18)
In den Vergabeunterlagen für das ÖPP-Projekt zum Ausbau der Bundesautobahn 1 zwischen Hamburg und Bremen war ein sogenanntes „Informationsmemorandum“ enthalten, aus dem hervorgeht, dass das Risiko der sich verändernden Verkehrsmenge der private Konzessionsnehmer tragen solle. Das war insofern bedeutend, als der Konzessionsnehmer seine Einnahmen aus der verkehrsabhängigen LKW-Maut auf diesem Streckenabschnitt erzielen sollte. Für eine Reihe von Gründen, aus denen die LKW-Maut sich anders als prognostiziert entwickeln sollte, sind Ausgleichzahlungen an den Konzessionär vorgesehen (einschränkende verkehrspolitische Maßnahmen, unerwartete Fertigstellung von Parallel­straßen, inflationsbedingter Wertverlust der Mautbeträge usw.). Im April 2008 gab der spätere Konzessionär sein finales Angebot unter Einbeziehung der genannten vertraglichen Risikoverteilung ab.

Im September 2008 brach das amerikanische Bankhaus Lehman Brothers zusammen. Die nachfolgen­de Weltwirtschaftskrise führte zu einem massiven Rückgang des LKW-Verkehrs zwischen den beiden größten deutsche Seehäfen in Hamburg und Bremen. Der Konzessionär verlangt nun eine Ausgleichs­zahlung vom Bund, weil man es in dem Vertrag versäumt habe, eine Regelung für einen solchen Fall eines plötzlichen Wirtschaftseinbruchs zu treffen.

Dieses Ansinnen bleibt vor dem OLG Celle ohne Erfolg. Die in den Vergabeunterlagen vorgesehene Risikoverteilung ist wirksam vereinbart worden. Damit sei auch kein (nach damaliger Rechtslage) verbotenes ungewöhnliches Wagnis dem Konzessionär aufgebürdet worden, weil schließlich keine der Vertragsparteien die Weltwirtschaftkrise vorausgesehen hatte. Nur ein für den Auftraggeber vorher­sehbares, für den Bieter aber unbekanntes Wagnis, wäre unzulässig gewesen. Schließlich hatte der Konzessionär im umgekehrten Falle bei einem plötzlichen ungewöhnlichen Anstieg des LKW-Verkehrs auch die zusätzlichen Erträge in voller Höhe für sich beanspruchen dürfen.

Anzapfen verboten
Aber von der Vergabenachprüfung nicht erfasst

franke
OLG München (Beschl. v. 20.01.2020, Az.: Verg 19/19)
Ein weiteres ÖPP-Projekt beschäftigte das Oberlandesgericht München. Diesmal ging es um die Vergabe des Ausbaus der A 3 auf rund 70 Kilometer Länge in Franken. Das Projekt sollte in Gänze einschließlich des Streckenunterhaltes für 30 Jahre im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb vergeben werden. Der Auftraggeber hatte drei Bieter in die nähere Auswahl genommen, von denen er mit zweien in das Verhandlungsverfahren einstieg und einen dritten in der Reserve behielt, falls einer der beiden vorgenannten im Laufe der Verhandlungen ausscheiden sollte. Dieses Konzept ist fehlgeschlagen. Im Laufe der Verhandlungen wurde deutlich, dass mehr Leistungen erforderlich sein würden als zunächst angenommen. Für diese Mehrleistungen wurde den Bietern jedoch eine preisliche Obergrenze von 45 Mio. Euro gesetzt.

Die endgültigen Angebote der beiden Verhandlungsteilnehmer entsprachen dann aber nicht den Vorstellungen des Auftraggebers. Einen schloss er wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen aus, den anderen wegen Überschreitung der Preisobergrenze. Letzterer führte dagegen ins Feld, die Preisobergrenze sei unwirksam, weil sie gegen das sogenannte Anzapfverbot nach § 19 GWB verstoße. Ihre Missachtung rechtfertige daher keinen Ausschluss.

Dieses Verbot besagt, dass der Auftraggeber seine marktbeherrschende Stellung nicht dazu nutzen darf, den Preis künstlich zu drücken. Hier wird also ein Verstoß gegen das GWB vorgetragen, doch das OLG prüft ihn nicht: In der Vergabenachprüfung werden nur Verstöße gegen den vierten Teil des GWB verfolgt. Der Nachweis von Kartellverstößen auf Auftraggeberseite nach dem Ersten Teil des GWB erfordere komplizierte Marktstudien, um überhaupt die beherrschende Stellung zu belegen. Diese Prüfung sei so aufwändig, dass sie unter Beachtung des Beschleunigungsgebotes für die Vergabenachprüfung nicht durchgeführt werden kann. So verblieb nur noch der Reserve-Kandidat. Da setzte der Auftraggeber das Verfahren lieber zurück.

Besitzeinweisung möglich
Gebotene Bauarbeiten beginnen mit der Vergabe

franke
VGH München (Beschl. v. 30.01.2020, Az.: 8 CS 19.1145)
Das gleiche Ausbauprojekt der A 3 war auch Gegenstand einer Auseinandersetzung vor dem Verwaltungsgerichtshof. Streitgegenstand war hier das Grundstück eines einzelnen Eigentümers, das für den Ausbau benötigt wurde, dessen Erwerb jedoch bislang gescheitert war. Die Autobahndirektion Nordbayern betrieb daher die vorzeitige Besitzeinweisung nach § 18f FStrG. Der Planfeststel­lungbeschluss für dieses Bauvorhaben sei bereits vollziehbar, die Bauarbeiten stünden unmittelbar bevor.

Dagegen wehrt sich der Eigentümer. Er hält die sofortige Besitzeinweisung für unzulässig. Es sei unrichtig, dass die Bauarbeiten schon bevorstünden. Denn das Vergabeverfahren sei noch gar nicht abgeschlossen. Solange aber noch kein Bauauftrag erteilt sei, könnten auch die Arbeiten nicht bevorstehen. Bis es dann irgendwann einmal so weit sei, wollte der Eigentümer seine landwirt­schaftlichen Flächen weiterhin nutzen.

Dieser Argumentation folgt der VGH nicht. Im Gegenteil: Die Besitzeinweisung ist gerade die Grundlage dafür, dass der Bauauftrag überhaupt vergeben werden kann. Andernfalls würde das Risiko für den Vorhabenträger unkalkulierbar. Man stelle sich nur vor, die Besitzeinweisung verzögerte sich oder scheitere gänzlich, der Bauauftrag aber wäre bereits vergeben. Eine solche Konstellation hätte gravierende wirtschaftliche Folgen, denn nun entstehen Nachtrags- oder Schadenersatzforderungen des Auftragnehmers, der den Auftrag nicht im ursprünglich vorgesehenen Zeitplan abarbeiten kann. Auch dass sich die Auftragvergabe inzwischen verzögert, weil das Vergabeverfahren, wie berichtet, zurückversetzt wurde, ändert an der Beurteilung nichts: Maßgeblich für die Rechtmäßigkeit des Besitzeinweisungsbeschlusses ist der Zustand zu demjenigen Zeitpunkt, als er erlassen wurde. Damals aber durfte die Behörde noch mit einem planmäßigen Abschluss des Vergabeverfahrens rechnen. Eine verzögerte Vergabe macht die Besitzeinweisung nicht nachträglich zunichte.

Ungenaue Kostenschätzung
Warum kostet die Fußgängerbrücke das Dreifache?

franke
VK Baden-Württemberg (Beschl. v. 31.01.2020, Az.: 1 VK 69/19)
Das neue Wohngebiet jenseits des Hauptbahnhofes soll mit einem eleganten geschwungenen Fußgängersteg über die Bahntrasse mit dem Bahnhofsgebäude verbunden werden. Diese kurze Ver­bindung zum innerstädtischen Verkehrsknoten ist für den Gemeinderat essentiell für die Funktionalität der neuen Siedlung. Der Sieger des Gestaltungswettbewerbs schätzt die Errichtungskosten auf rund 3,4 Mio. EUR brutto. Im Oktober beschließt der Gemeinderat den Bau. In den Haushalt werden dafür 3,8 Mio. EUR eingestellt. Auf die Ausschreibung hin bewirbt sich ein einziges Unternehmen um den Auftrag und verlangt einen Preis von rund 12 Mio. EUR. Die Vergabestelle hebt die Ausschreibung auf.

Der einzige Bieter sieht sich um seinen Auftrag gebracht. Er habe seine Kosten ordentlich kalkuliert. Wenn er damit mehr als 3 mal so hoch liegt wie geschätzt, deute das auf eine fehlerhafte Schätzung hin. Nach Akteneinsicht konkretisiert er diesen Vorwurf: Zwischen der ersten Kostenschätzung, auf welcher der Etat-Ansatz beruht, und der Auftragvergabe sei das Leistungsverzeichnis in erheblichem Umfang verändert worden.

Die Vergabekammer kann dem Bieter den Auftrag nicht verschaffen. Denn wenn kein Geld zur Verfügung steht, kann der Bau nicht ausgeführt werden. Die Kostenschätzung aber war zweifelsfrei fehlerhaft, sodass dem Bieter zumindest der Ersatz für seinen Bewerbungsaufwand zusteht. Dass der Auftraggeber auf die ursprüngliche Schätzung einen Sicherheitspuffer aufgeschlagen habe für Kosten­steigerungen in der planmäßigen Zeit zwischen Haushaltsbeschluss und Baubeginn, genüge nicht. Die Planänderungen hätten ebenfalls beachtet werden müssen. Dass das Angebot vermutlich auch eine ordnungsgemäße Kostenschätzung deutlich übertroffen hätte, wie sich aus einer internen Berechnung des Rechnungsprüfungsamtes ergibt, blieb unerheblich, weil der Auftraggeber im ganzen Verlauf des Verfahrens nicht an einer einzigen Stelle eine Schätzung anhand des vollständigen Leistungsverzeich­nisses vorgenommen hatte.

Langversion des LV ist verbindlich
Vorsicht vor unwirksamen Bestimmungen im HVA B-StB

franke
OLG Celle (Beschl. v. 27.02.2020, Az.: 13 Verg 5/19)
Unter Ziffer B.3. heißt es im HVA B-StB, dass Angebote ausgeschlossen würden, die negative Einheitspreise enthalten, sofern diese nicht ausdrücklich für bestimmte Positionen zugelassen sind. Für Asphaltfräsarbeiten, die sich über drei LV-Positionen erstreckten, hatte der Auftraggeber für die erste dieser drei Positionen in der Langfassung des Leistungsverzeichnisses negative Preise zugelassen. In den weiteren beiden Positionen fehlte dieser Hinweis. In der GAEB-Datei war dies nachlässiger formuliert. Hier hieß es in einer Anmerkung bei der ersten Position, es seien für Asphaltfräsarbeiten negative Preise zugelassen. Ein Bieter kalkulierte nur anhand der GAEB-Datei und glaubte, er dürfe in allen drei Positionen negative Preise anbieten. Der Auftraggeber sah dies anders und schloss ihn aus.

Der Nachprüfungsantrag dagegen blieb ohne Erfolg. Das Angebot schloss mit der Bemerkung: Bei Widersprüchen gilt das Langtext-Verzeichnis. Wenn der Bieter sich dem Langtext-Verzeichnis unterwirft, muss er es aus Gründen der Sorgfalt auch zur Kenntnis genommen haben. Hätte er das, wäre der Widerspruch zwischen den beiden Textversionen aufgefallen und hätte gerügt werden müssen. Deswegen kommt der Einwand der Widersprüchlichkeit erst nach dem Absageschreiben zu spät.

Das OLG weist noch darauf hin, dass der Auftraggeber einen anderen gravierenden Fehler gemacht hatte. Denn bereits im Jahr 2010 hatte das OLG Düsseldorf (Az.: VII-Verg 33/10) festgestellt, dass der generelle Ausschluss negativer Einheitspreise, wie er im HVA B-StB festgelegt ist, unzulässig ist. Der Auftraggeber hätte dieses Verbot also gar nicht in seine Vergabeunterlagen einführen dürfen. (In der Tat ein Problem für den Auftraggeber, wenn amtliche vorformulierte Texte rechtswidrige Klauseln enthalten.) Doch auch dieser Umstand hätte noch vor Angebotsschluss gerügt werden müssen. So ist der Ausschluss zwar nicht zu Recht erfolgt, doch er bleibt wirksam, weil der Bieter zu spät reagierte.

Kleinlicher Versicherer
Unnützer Streit um ausgelaufene Betriebsstoffe

franke
AG Brandenburg (Urt. v. 11.03.2020, Az.: 31 C 264/18)
Bei einem schweren Unfall auf der A 2 in Brandenburg fuhr ein LKW ungebremst in ein Stauende. Dabei wurden zwei weitere LKW schwer beschädigt und zwei Personen in einem PKW getötet. Der Versicherungsschaden dürfte in die Hundertausende gehen. Das hält die Versicherung nicht davon ab, sich um 1.600 EUR Kosten für die Fahrbahnreinigung mit dem Land Brandenburg zu streiten. Die Weigerung, diesen vergleichsweise kleinen Betrag zu entrichten, führte fünf Jahre später vor Gericht. Wegen der geringen Forderung wurde der Fall nur vor dem Amtsgericht verhandelt.

Der Versicherer trägt schematisch dazu vor, dass sich die abgerechneten Aufwände für das Ausbringen von Bindemitteln und für eine Nassreinigung widersprächen, denn es könne nur die eine oder die andere Methode angewendet werden, nicht jedoch beide Methoden nacheinander. Dies sei ein unzweckmäßiger doppelter Aufwand, den der Versicherer nicht zu tragen bereit sei. Er ergebe sich aus einem fehlgeleiteten System, in dem die Reinigungsunternehmen immer mit größtmöglichem Aufwand arbeiteten, ohne dass die Straßenmeistereien ihrerseits die Notwendigkeit dieser Einsatzintensität beurteilen würden. Die Straßenbaulastträger würden sich in dieser Beziehung zu einem Spielball der Straßenreinigungsbranche machen lassen.

Das Land obsiegt in diesem Streit aufgrund der tatsächlichen Umstände. Die freiwillige Feuerwehr des nur 600 Einwohner zählenden Nachbarortes war gegen 3 Uhr nachts zur Unfallstelle angerückt und hatte sofort begonnen, die brennbaren Betriebsstoffe mit Bindemittel aufzunehmen. Aufgrund der großen Menge Diesels hat der Bindemittelvorrat aber nur für eine Fläche von 175m² ausgereicht. Es blieben mindestens 1000m² verunreinigte Fläche übrig. Dazu war das Reinigungsunternehmen von der Straßenmeisterei ausdrücklich mit einem kompletten Nassreinigungszug beauftragt worden noch während der Erstversorgung durch die Feuerwehr. Bei der Größe der Fläche wäre ein weiteres Ausbringen von Bindemittel zu zeitaufwändig gewesen.

Das fehlende Kreuz
Auslegen, Aufklären, Nachfordern

franke
OLG Düsseldorf (Beschl. v. 01.04.2020, Az.: Verg 30/19)
Der Auftraggeber für Kanalbauarbeiten hatte einen Formularvordruck für die Angabe von Nachunter­nehmerleistungen entwickelt, in dem ein Bieter nichts ankreuzen musste, wenn er keinen Nach­unternehmer einsetzt. Andernfalls hatte er ein Kreuz zu machen. Wenn also dieses Formular vom Bieter eingereicht wird, auf dem irrtümlich kein Kreuz enthalten ist, obwohl er einen Nachunternehmer beschäftigen will, stellt das fehlende Kreuz dann eine fehlende Erklärung dar, die nachgefordert werden kann – oder stellt das Vorliegen des Formulars selbst eine inhaltlich unrichtige Erklärung dar, die nicht nachgebessert werden darf?

Das OLG Düsseldorf entscheidet diese Frage durch Auslegung des Angebotes. Der Auftraggeber wusste aus Voraufträgen, dass der Bieter immer für einen bestimmten Aufgabenbereich einen Nach­unternehmer einsetzt, weil sein Betrieb darauf nicht eingerichtet ist. Diese Kenntnis durfte er bei dem Versuch, den Erklärungsinhalt des Formulars zu verstehen, heranziehen. Dadurch wurde der vermeint­lich eindeutige Aussagegehalt des Formulars unklar. Demnach kam der Auftraggeber zu Recht zu dem Schluss, dass das Angebot auszulegen sei – mit dem Ergebnis, dass der Bieter irrtümlich kein Kreuz gesetzt und damit eine geforderte Erklärung nicht abgegeben habe. Im Aufklärungsgespräch hat sich diese Auslegung bestätigt.

Damit sieht das OLG auch die Nachforderung dieser fehlenden Erklärung als rechtmäßig an. Sie durfte auch unmittelbar im Aufklärungsgespräch erfolgen und beantwortet werden, wie es hier geschehen war. Der Bieter hatte im Gespräch zu Protokoll gegeben, dass das Kreuz fehle und er tatsächlich einen Nachunternehmer einsetzen wolle. Aus dem Fall kann man vor allem seine Schlüsse für die Gestaltung von Formularen ziehen: Ein Formular, das zwischen zwei Möglichkeiten eine Auswahl lassen soll (Nachunternehmer oder nicht), erzeugt nur dann sichere eindeutige Bieterangaben, wenn der Bieter gezwungen wird, aktiv eine der beiden Varianten auszuwählen.

Vorsicht vor dem Formular
Auch Zuschlagsschreiben nach HVA B-StB 2016 hatte Mängel

franke
BGH (Urt. v. 03.07.2020, Az.: VII ZR 144/19)
Im vergangenen Jahr war an dieser Stelle das Urteil des OLG Naumburg (vom 07.06.2019, Az.: 7 U 69/18) besprochen worden, in dem es um die Zuschlagserteilung nach abgelaufener Bindefrist ging. Seinerzeit hatte das OLG die Revision zum BGH zugelassen, um die Rechtskonformität des Zuschlagsformblattes aus dem HVA B-StB zu klären. Mit Hilfe dieses Formblattes in der Fassung vom April 2016 war seinerzeit das Vergabeverfahren abgeschlossen worden. Damals standen in dem Formular folgende Zuschlagsoptionen zur Wahl:
  • Ich fordere Sie auf, mit der Ausführung […] zu beginnen.
  • Die Vertragsfristen […] werden wie folgt neu festgelegt: … Ich fordere Sie auf, sich […]
  • unverzüglich über die Annahme des vorliegenden Zuschlagsschreibens zu erklären.
Der BGH hat nun festgestellt, dass die Überschrift „Zuschlagsschreiben“ nicht so verstanden werden kann, dass mit diesem Schreiben ein Vertrag unabhängig von der gewählten Zuschlagsoption zustande komme. Die zweite Variante deute vielmehr zweifelsfrei darauf hin, dass der Auftraggeber von dem Inhalt der  Ausschreibung – und damit vom Inhalt des Angebotes – abweichen wolle. Insofern könne trotz der Überschrift der Erklärungsinhalt nur so verstanden werden, dass ein Vertrag mangels übereinstimmender Willensbekundung dadurch gerade noch nicht zustande gekommen ist. Vielmehr ist in dem Schreiben eine Ablehnung des Bieterangebotes verbunden mit einem neuen Angebot des Auftraggebers zu neuen Bedingungen zu sehen, das nur dann in einen Vertrag mündet, wenn der Bieter seinerseits wieder die Annahme erklärt. Der BGH hat keinen Zweifel daran, dass dieses aus dem Vordruck auch erkennbar ist.

Es bleibt aber eine nicht gerade bieterfreundliche Begriffsverwirrung, denn mit dieser Textauslegung ergibt sich, dass ein „Zuschlagsschreiben“ nicht automatisch einen Zuschlag bedeutet. In der Version 2019 des HVA B-StB ist denn auch die Möglichkeit, eine Änderung der Ausführungsfristen im Zuschlagsschreiben festzulegen, entfallen.

Entsorgung von Straßenaufbruch
Keine Ökobilanz erforderlich

franke
OLG Frankfurt (Beschl. v. 21.07.2020, Az.: 11 Verg 9/19)
Die alte Straße war noch mit einer pechhaltigen Deckschicht versehen. Nun soll sie saniert werden. Dazu schrieb der Auftraggeber die Entsorgung unter der Vorgabe aus, dass mindestens 80% des Aufbruchs thermisch verwertet werden sollten und höchstens 20% im Deponiebau verwendet werden dürften. Ein Bieter, der einen geringeren thermischen Anteil bei der Entsorgung kalkuliert hatte, wehrt sich dagegen, dass sein Angebot ausgeschlossen wurde. Er hält die Quotenvorgabe für unwirksam.

Die nachgefragte Leistung könne objektiv gar nicht erbracht werden, weil die einzig geeignete ther­mische Anlage in den Niederlanden nicht mehr genügend freie Kapazitäten habe. Auch sei die ther­mische Verwertung ökologisch nachteilig aufgrund des langen Transportweges bis zur Verwer­tungsanlage. Der Auftraggeber hätte eine Ökobilanz für die Transportwege aufstellen müssen. Deren Fehlen führe dazu, dass der Auftraggeber sein Ermessen bei der Entscheidung über die Entsorgungsart nicht korrekt ausgeübt habe, weswegen die Ausschreibung gegen das Kreislaufwirtschaftsgesetz verstoße.

Das OLG sieht keine Notwendigkeit für eine Ökobilanz. Die eigene Abwägung des Auftraggebers genüge, zumal sie nicht ins Blaue hinein vorgenommen worden war, sondern sich auf ein Gutachten einer renommierten Forschungseinrichtung stützt. Die langen Transportwege müssten zudem nicht zwingend auf der Straße zurückgelegt werden, sondern könnten ökologisch vorteilhafter auch mit Binnenschiffen überbrückt werden. Wenn der Antragsteller den langen Transportweg in die Niederlande für schädlich hält, hätte er auch darlegen müssen, dass sein Transportweg zur Deponie kürzer ist, was er nicht tat. Und schließlich konnte er auch die Behauptung der fehlenden Entsorgungskapazität nicht belegen. Es blieb der Anschein, dass nicht die technischen Kapazitäten fehlen, sondern dass der Antragsteller schlicht zu wenige davon für sich reserviert hatte. Er blieb mit seinem Nachprüfungsantrag erfolglos.

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